全球卫生治理视域下《国际卫生条例》中额外卫生措施之适用

全球卫生治理视域下《国际卫生条例》中额外卫生措施之适用

全球卫生治理视域下《国际卫生条例》中额外卫生措施之适用

摘要:《国际卫生条例》规定额外卫生措施是为了最大限度防止疾病传播与最小限度干扰国际贸易和交通,为医疗卫生条件落后的缔约国提供额外的保护以及回应国家的主权关切。额外卫生措施具有例外性、补充性和较大自主性。为避免适用中引发的争议,缔约国应在全球卫生治理的视域下,以“人类卫生健康共同体”为理念,摒弃狭隘的民族主义,杜绝以保障健康为由进行政治经济博弈,以国际合作防疫为出发点,做到审慎、善意和合理适用。在采取具体措施时,以适度性原则为基准,遵守比例原则、善意原则等一般国际法原则,以及国际贸易、国际交通等领域的条约法规则,做到目的正当且与国际公共卫生事件的风险防控需要相均衡。

关键词:全球卫生治理;国际卫生条例;额外卫生措施;人类卫生健康共同体;适度性

中图分类号:D994文献标志码:A文章编号:1001-862X(2020)05-0131-0010

伴随着全球化深度和广度的日益拓展,重大传染病在全球传播的风险也不断增高。在历次全球性公共卫生事件中,多次发生因国家采取过度卫生措施而引发争议的问题。世界卫生组织(以下简称“WHO”)等机构的研究指出,2013年以来,有210例政府实施了违反《国际卫生条例(2005)》的额外卫生措施的案例。[1]基于近期发生的全球性疫情和各国采取额外卫生措施的普遍性及其影响的广泛性,迫切需要从全球卫生治理的视域下探究《国际卫生条例》(下称《条例》)中额外卫生措施的适用。全球卫生治理是指国家、政府间组织和非国家行为者使用正式和非正式制度、规则和程序来应对需要跨境集体行动方能有效应对的全球卫生挑战。[2]全球卫生意味着把全地球人民的卫生需要置于特定国家的关切之上。[3]全球卫生治理的核心要素至少包括:看待和促进卫生问题的“非领土化”,即有必要处理跨越(甚至忽略)国家地理边界的因素,需要从多领域的视角处理和健康有关的因素,需要正式及非正式地让更广泛的行为者和利益集团参与。[4]从长期来看,全球卫生治理的具体目标有四项:防控疾病、增进健康、促进全球卫生合作、促进全球卫生公平与卫生正义。[5]换言之,全球卫生治理应构建全球卫生治理的机制,提高全球卫生治理的效率,促进全球健康的平等,增强各国公共卫生治理的能力,最终完成在全世界范围内实现“人人享有健康”的目标。[6]

本文将在全球卫生治理视域下,从理念指引、原则指导、具体适用三个层面尝试对《条例》中额外卫生措施的适用进行阐释,希冀减少由于此类措施之适用而引发的争议。

一、《国际卫生条例》中的额外卫生措施

(一)额外卫生措施的立法原旨

“额外卫生措施”首次出现于2005年修订的《国际卫生条例》。1926年《国际卫生公约》、1951年《国际公共卫生条例》、1969年《国际卫生条例》均未有此概念。2005年修订《国际卫生条例》纳入了额外卫生措施,至少有以下原因。

1.协调最大限度防止疾病传播与最小限度干扰国际贸易和交通之间的平衡。在传染病防控国际制度的演进中始终伴随着两个核心方面:最大限度地防止疾病的国际传播,最小程度地干涉国际贸易和旅行。“最大限度的安全”和“最低限度的干预”这两项原则相辅相成,二者的整合形成了传染病控制的总体国际法律制度。[7]《条例》之前的国际立法均注意到该平衡问题并尝试通过严格限定缔约国实施卫生措施的范围予以解决。如1926年《国际卫生公约》第15.2条规定“本章规定的措施必须被视为是各国政府对船舶抵达时适用的管制程序的最大限度”,1969年《国际卫生条例》第23条规定“本条例所规定的卫生措施是应用于国际交通运输方面最大限度的措施”。尽管如此,诸多缔约国依然采取超出前述条例规定的卫生措施,如1991年秘鲁暴发霍乱,尽管WHO不建议实行旅行或贸易限制,欧共体和其他国家依然采取远超过WHO准则的检疫要求、进口禁令和旅行禁令,造成秘鲁1991年的贸易损失超过7.7亿美元。[8]1994年,印度苏拉特疑似暴发鼠疫,WHO也不建议适用任何旅行或贸易限制,但诸多国家依然取消航班、对货物和人员关闭边界、发布旅行警告等,造成印度经济损失超过20亿美元。[8]意识到前述条例无力禁止缔约国采取额外卫生措施,2005年修订的《条例》转变思路,改变一律禁止的规定,而是将此类实践纳入调整范围,作为《条例》中的例外制度,辅之以较为完备的适用条件(如基于现实和科学依据)、限定条件(不得过度干扰国际交通和贸易)和适用程序调整此类实践,从而较好协调了“最大限度的安全”和“最低限度的干预”之间的平衡。

2.为医疗卫生条件落后的缔约国提供额外的保护。尽管条例规定包括检疫、检查、消毒等卫生措施,但对于经济社会发展水平落后、医疗卫生资源欠缺、抵御重大传染病能力薄弱的缔约国则需要提供额外的卫生措施。如2019年四个太平洋岛屿国家和地区就该区域麻疹暴发实施了包括限制入境等系列额外卫生措施。[9]

3.回应国家的主权关切。在国际社会中,当面临重大传染性疾病的威胁时,主要还是依靠主权国家采取各类防控措施保障国民健康。《条例》修订过程中,草案文本曾规定,缔约国非经《条例》允许或者依据WHO的建议,否则不得采取与卫生有关的行动。由此,有国家担忧通过依赖WHO就某一特定事件发表的建议限制缔约国采取相关额外卫生措施的权力,不适当地限制了缔约国的主权。[10]《条例》为适应这些主权关切而做出了调整,第43.1.1条规定国家依据本国有关法律和国际法义务可自主采取“与WHO的建议相同或更大程度的健康保护”的额外卫生措施。此外,不同国情的国家客观上确实需要采取种类和程度不一的卫生措施,由此需要一定程度的自主权。《条例》第3.4条规定“国家具有根据其卫生政策立法和实施法规的主权权利”。

(二)额外卫生措施的特征

与《条例》中规定的常规卫生措施相比較,额外卫生措施具有以下特征。 1.例外性。一般情况下,缔约国只能采取《条例》中明确规定的常规卫生措施。额外卫生措施原则上是限制或禁止适用的。如《条例》第43.1.2条规定额外卫生措施时使用了“禁止使用”的表述。只有在符合《条例》第43条所述的特定情况下,缔约国才能采取和执行额外卫生措施。与额外卫生措施相对应的常规卫生措施主要包括:(1)《条例》第五编公共卫生措施中的常规卫生措施,包括在港口、机场、边界对船舶、飞机、旅客、货物和集装箱等采取的各种卫生措施。但不包括其中的额外卫生措施。(2)《条例》第16条规定的WHO提出的长期建议之下的卫生措施。根据《条例》第1条关于“长期建议”的定义,这类建议“针对现有的特定公共卫生风险”。(3)根据《条例》第15条,WHO依据第49条规定之程序发布的临时建议之下的卫生措施。根据《条例》第1条关于“临时建议”的定义,这类建议是WHO在应对“国际关注的突发公共卫生事件”(下称PHEIC)时提出的。

2.补充性。《条例》针对船舶、飞机、旅客、货物和集装箱等的入境、过境等规定了各种较为详尽的卫生措施,通常而言,这些措施足够应对常见公共卫生事件,只有发生特定公共卫生风险或PHEIC,《条例》中常规卫生措施难以有效应对的情况下,方可适用额外卫生措施。

3.较大自主性。缔约国实施《条例》中常规卫生措施有明确具体的操作步骤和适用程序,自由裁量空间有限。而额外卫生措施则具有较大自主性,特别是第43.1.1条规定之额外卫生措施。此种措施是国家依据本国有关法律和国际法义务自主采取的、可获得与WHO的建议相同或更大程度的健康保护的额外卫生措施。

(三)额外卫生措施的概念与类型

1.额外卫生措施的含义。《条例》并未定义“额外卫生措施”,有学者指出,额外卫生措施是指WHO推荐或建议以外的其他卫生措施。[11]即《条例》允许缔约国采取可获得与WHO的建议相同或更大程度的健康保护的卫生措施或者一般情况下条例第43.1条禁用的卫生措施。[12]《条例》第43.1条明确规定“本条例不应妨碍缔约国……根据本国有关法律和国际法义务采取卫生措施”,有学者认为,第43条为缔约国采取条例第五编所规定的常规卫生措施以外,甚至是《条例》有关条款所禁止的其他卫生措施提供了依据。[13]但这并不意味着国家可自由采取额外卫生措施而不受约束。全球卫生治理要求各国必须在国际法框架下回应本国利益诉求。由此,即使采取额外卫生措施,也必须符合相关条约法及一般国际法的原则和精神。《条例》第57.1条也明确指出,本条例“不应影响缔约国根据其他国际协议享有的权利和承担的义务”。因此,我们将《条例》下的“额外卫生措施”界定为:为应对特定公共卫生风险或PHEIC,缔约国在包括《条例》在内的国际法框架下,遵循本国法律和缔结的其他条约的规定,采用《条例》常规卫生措施之外的卫生措施。

2.额外卫生措施的类型。《条例》分别在第43.1条、第43.2条和第43.8条规定了三类额外卫生措施。第43.1.1条规定的国家依据本国有关法律和国际法义务自主采取的、可获得与WHO的建议相同或更大程度的健康保护的额外卫生措施。此类国家可自主采取的措施种类和范围可根据第43.1.3条来理解,包括但不限于“对国际交通造成明显干扰的额外卫生措施”。《条例》第43.1.2条规定之额外卫生措施。虽然該条使用了“禁止使用”表述,但为了应对特定公共卫生风险或PHEIC,则可基于既定条件和程序而采取:(1)对船舶和航空器的“过境”,依据第27条“受染交通工具”条款和第43条“额外卫生措施”条款或经适用的国际协议授权而采取的额外卫生措施。包括对非来自受染地区、途经本国运河或航道的船舶采取卫生措施;对通过本国管辖的水域、但不在缔约国港口或沿岸停靠的任何船舶采取卫生措施;限制在本国管辖的机场过境的航空器的停靠区域,禁止人员上下和货物装卸,对航空器添加燃料、水、食物和供应品采取卫生措施甚至不允许这些活动。(2)对民用货车、火车和客车的“过境”,根据第27条“受染交通工具”条款和第43条“额外卫生措施”条款或经适用的国际协议授权采取的额外卫生措施。包括对来自非疫区并在无人员上下和装卸货物的情况下,对仅通过领土的民用货车、火车或客车采取卫生措施。(3)根据第28.1和28.2条,缔约国对入境口岸的船舶和航空器采取的额外卫生措施。即根据第43条或适用的国际协议的另外规定:以公共卫生原因阻止船舶或航空器在任何入境口岸停靠;以公共卫生为由禁止船舶、航空器的“无疫通行”以及乘客上下、装卸货物或储备用品,或添加燃料、水、食品和供应品。(4)第30条规定对接受公共卫生观察的旅行者,根据第43条或适用的国际协议另行授权,在抵达时可能构成直接的公共卫生风险,则可阻止该旅行者继续国际旅行。(5)第31.1.3条规定,根据第43条或附件6和附件7,国家可把执行医学检查、疫苗接种或其他预防手段或要求提供接种疫苗或其他预防手段之证明,作为入境条件。(6)第33条表明依据第43条或国际协议的授权,可扣留活体动物,可对不需转运之转口货物采取相关卫生措施甚至扣留。

《条例》第43.2条规定的额外卫生措施,并未使用禁用词语。这类额外卫生措施包括:(1)第23.2条规定,有证据表明存在公共卫生风险时,可以对旅行者采取侵扰性和创伤性最小的医学检查等额外卫生措施。(2)第27.1条规定对受染交通工具,可执行适当消毒、祛污、杀虫或监督前述方法的执行。必要时可隔离交通工具。(3)第28.2条规定可以对入境口岸的船舶和航空器在准予“无疫通行”之前实施检查,并可对发现之感染或污染源执行杀毒、去污、杀虫或其他措施;必要时可禁止旅客上下、货物卸装或储备用品或补充水、食物、燃料和供给物。(4)第31.2.3条规定,若基于第31.1条所规定的4种理由要求旅行者进行医学检查、接种疫苗或其他防护措施,而旅行者拒绝接受任何此类措施或拒绝提供第23.1.1条所规定的信息或文件,此种情况可援引第32、42、45条的规定拒绝其入境;如有证据显示有危急之公共卫生风险,则可建议或强制旅行者接受医学检查、疫苗接种或其他预防措施、其他常用的卫生措施如隔离、检疫或接受公共卫生观察。 《条例》第43.8条规定的额外卫生措施,即对参与群体性集会的旅行者可采取的额外卫生措施。如奥运会、国际会议、宗教性集会、各类大型庆典、大型音乐和游乐聚会等。比如在今年初疫情暴发期间,我国几乎取消了一切群体性集会活动。不过,《条例》作为国际卫生规范,当然是涉及“国际”的,如奥运会、国际会议;而属于一国内部的群体性集会,是一国主权管辖的事情,并非《条例》调整的范围。由于跨国群体性集会规模更大、持续时间更长、情形更为复杂,因此疫情传播风险更大、传播范围更广、传播速度更快,对各国人民的身心健康乃至人身安全和社会经济发展的威胁更大更广,影响更为深远,因此《条例》第43.8条规定此种情形下可执行第43条规定的所有额外卫生措施。

(四)额外卫生措施的适用条件与程序

1.适用条件。(1)具有现实根据。《条例》第43.1条规定国家采取额外卫生措施的现实根据是特定公共卫生风险或PHEIC的存在。《条例》第1条对“公共卫生风险”和PHEIC都做出了定义。特定公共卫生风险的确定由缔约国来判定。《条例》本身没有规定国家如何评估“公共卫生风险”,但WHO出版了《突发公共卫生事件快速风险评估》。缔约国可依据该手册规定的程序和标准依次进行组建风险评估团队,确定风险问题,开展风险评估、危害评估、暴露评估、背景评估、 风险描述等。[14]此外,有些缔约国也制定了相关指南等,如美国《公共卫生评估指南手册》,我国制定了《突发事件公共卫生风险评估技术方案(试行)》。比较《条例》公共卫生风险和PHEIC的定义,PHEIC应是“公共卫生风险”和“可能需要在国际层面采取协调一致的应对措施”两者的叠加。缔约国发生的疫情是否构成PHEIC由WHO总干事依据《条例》规定的标准和程序来确定,确定PHEIC之后,WHO可能提出“临时建议”。临时建议有时间限定,且为非约束性建议。(2)具有科学根据。任何超出WHO建议范围的额外卫生措施都必须履行所有基于科学的义务,并通过最低限度的贸易限制措施的测验,以获得正当性。[15]国家采取额外卫生措施需要满足《条例》第43.2条规定的3个标准,即科学原则、科学证据或现有信息、WHO的任何现有特定指导或建议。《条例》第1条定义了“科学依据”和“科学原则”,有学者解读认为:前者是指已经发现、积累并公认的普遍真理或定理,已系统化和公式化了的知识,根据这些知识和方法提供的证据信息,作为行动和决策的基础;后者是指通过科学方法了解掌握的基本自然法则和事实,这些基本自然法则和事实得到普遍的认同,可作为行动所依据的准则。[16]而科学证据则可理解为按照人类以往的认知或定论以及运用现代科学技术手段足以证明所发生的事件或致病因子可以对人类健康造成危害。[16](3)WHO的任何现有特定指导或建议。包括WHO不时更新的疫情报告、交通建议、技术指南等,如WHO针对新冠肺炎疫情发布的《在COVID-19 暴发情况下入境点(国际机场、海港和地面过境点)的患病旅客管理》《2019年COVID-19)情况报告》《关于与疫情暴发有关的国际交通建议》等。如前所述,额外卫生措施是在WHO临时建议之外采取的,但WHO临时建议之外发布的指导或建议是缔约国采取额外卫生措施的根据之一。

2.适用程序。《条例》第43条规定的额外卫生措施的程序义务可以归纳为4个方面:(1)通报义务。缔约国采取的额外卫生措施,凡属于《条例》第43.3条所定义的“明显干扰”的措施,当于措施执行后的48小时内向WHO通报其措施和公共卫生依据;缔约国采取第43.1条规定的“明显干扰”额外卫生措施时,WHO还应与其他缔约国分享有关信息。(2)复查义务。国家采取额外卫生措施后,应该在三个月内考虑WHO的意见和《条例》第43.2条规定的3个标准进行复查,特别是WHO对有关国家采取的额外卫生措施及其公共卫生依据和有关科学信息进行评估后,可要求有关国家重新考虑此类措施的执行。(3)接受协商的义务。受到额外卫生措施影响的缔约国,通常为发生疫情的国家,可要求執行措施国和其进行协商,从而明确所执行措施的科学信息与公共卫生依据,达致都可接受的解决方案。

二、全球卫生治理视域下额外卫生措施适用之

理念:人类卫生健康共同体

2020年5月18日,习近平总书记在第七十三届世界卫生大会视频会议开幕式的致辞中郑重提出,“中国始终秉持构建人类命运共同体理念,既对本国人民生命安全和身体健康负责,也对全球公共卫生事业尽责”,并呼吁“让我们携起手来,共同佑护各国人民生命和健康,共同佑护人类共同的地球家园,共同构建人类卫生健康共同体!”[17]人类卫生健康共同体作为人类命运共同体理念的有机组成部分,着眼于人类卫生健康事业的长远发展,是维护人类公共卫生和整体健康福祉的重要理论创新,是全球公共卫生治理的中国智慧和共同方案。[18]其体现了实现正外部性、合作共赢的理念,大大超越了“本国优先论”、零和博弈的视角,为国际社会团结合作抗击疫情提供了价值引领。[19]

(一)全球卫生治理理念——人类卫生健康共同体

全球卫生治理的严峻形势和人类命运紧密相连的客观现实决定,当代全球卫生治理应秉承“人类卫生健康共同体”理念。学者胡鞍钢等认为“人类卫生健康共同体”的核心内涵是:“将全人类的卫生健康作为一个有机整体,保障全人类共同的卫生健康福祉;‘人类’阐明了范围,这不是部分人独占鳌头、独善其身,而是全体人类普遍实践、普遍受益;‘卫生健康’阐明了目标,这不是对政治经济利益的考量,而是对卫生健康福祉的保障;‘共同体’阐明了途径,这不是孤立保守的各自为政,而是共同合作的有机整体。”[19]

1.以“全人类”的卫生健康为关注范围。“威斯特伐利亚体系”开启了以主权国家为核心的现代国际关系体系,也带来了本国利益优先的狭隘民族主义。体现在全球卫生治理理念上,即以国家安全论为依据的西方卫生治理观点,认为各类传染性疾病,始终都是人类生存的最大威胁,全球卫生治理的资金应重点投入传染性疾病的预防和控制。[20]为了保护本国的贸易利益以及本土卫生和健康安全,倾向于开展国家内部的疾病以及污染排除行动,将污染和疾病严格控制在边境之外;基于这种以本国安全为主的利益考量,一些很少会在发达国家和地区暴发的传染性疾病因为被界定为不具有威胁性的疾病而没有在全球得到足够的关注。[20]在全球公共卫生健康紧密相连的当代世界,这种片面追求保全本国人民健康而不顾其他国家人民健康的做法不仅不符合全球卫生治理的价值观,在实践上也不具有可行性。全人类共同利益的重要意义在于把整个人类作为一个整体,以国家或其他集合体为代表的人类活动应为人类整体谋求福利,或至少应限制有碍于全人类整体利益的人类活动,以全人类整体的利益为国际法的目的性价值取向。[21]囿于人类对病毒的有限科学知识特别是各类新式病毒层出不穷,地球上任何一个角落突发的传染性疾病都可能演变为全球性公共卫生事件。在传染性强、范围广、致死率高的全球性传染病面前,世界各国人民的生命健康都面临着巨大的挑战,没有任何国家能独善其身,更不可能以一己之力妥善应对。全球卫生治理的理念必须以“全人类”的卫生健康为关注范围,由强调“防”转变为“防”“治”结合,特别是加强源头治理,从而减少乃至消除人类遭受全球性突发公共卫生事件的威胁,切实提高整个人类的健康卫生水平。 2.以全人类“卫生健康”为目标。首先,这要求国家必须切实尊重一切人的健康权。伴随国际人权法的发展与兴盛,对健康权的强调和保障逐渐成为全球卫生治理的核心价值之一。1946年《世界卫生组织组织法》序言指出“享受最高而能获致之健康标准,为人人基本权利之一。”1966年《经济、社会和文化权利国际公约》第12条第1款规定了健康权,该权利既是自由权,也是社会权,既指获得卫生保健的权利,也包括获得构成健康基础条件的权利。[22]其次,要求国家不得以“健康”为由行不当之事。在全球卫生治理中,必须杜绝以“保护健康”为名进行政治经济博弈的不当行为。因为全球卫生治理的目标是为了促进全球卫生安全,而将卫生议题政治化来追求一国的政治目标,无疑与全球卫生治理的目标背道而驰,不利于全球卫生合作的开展。[23]

3.以国际合作为途径。人类是命运共同体,团结合作是战胜疫情最有力的武器。[17]传染病全球化的现实严重性要求世界各国必须通过加强国际合作方能有效应对。各国通过务实有效的国际合作可以提高国家应对疫情的综合防治能力,同时还可以促进全球卫生防控体系的建设,降低系统性风险,从而最终使各国受益。[24]国际合作原则作为现代国际法的一项基本原则,广泛载入包括《联合国宪章》《国际法原则宣言》等国际法律文书之中,强调各国之间无论在文化制度上有何差异,均有义务通过彼此合作解决国际问题。在全球卫生治理语境下的国际合作是指各国为了解决共同面临的卫生健康挑战,达致全球健康卫生问题的良善治理,彼此之间通过相互协调、相互支持、相互配合而形成的联合行动。

(二)“人类卫生健康共同体”理念对额外卫生措施适用的指引作用

以“人类卫生健康共同体”理念为指引,国家为应对特定公共卫生风险或PHEIC而采取额外卫生措施时,应当:(1)摒弃狭隘的民族主义和以“防”为上策的落后观念,审慎适用。即不能为片面追求本国国民健康而武断适用限制或禁止国际旅行和贸易的额外卫生措施,企图以切断人员和货物流通来阻断疾病传播而御疾病于国境之外。权威科研成果表明,甚至广泛的旅行限制(例如超过90%)对减少流行病的规模也作用有限。[25]有证据表明,限制国际旅行对传染病的传播影响不大。[26]加拿大学者指出,在COVID-19持续暴发期间,各国对中国的旅行限制正使世界面临潜在的更大暴发风险并阻碍了防治努力。[27]过度采取限制或禁止国际旅行和贸易无益于疫情防治甚至有加剧的风险。因国际旅行和贸易的限制会使发生公共卫生事件的国家和地区面临疫情救治人员缺乏、疫情防治和生活物资流通受阻、經济严重衰退,从而加剧疫情,这将使整个人类面临更大规模传播疫病的风险。(2)善意适用。考虑到额外卫生措施具有例外性、补充性和较大自主性等性质,其适用必须本着为防止疾病进一步扩散、保障国民健康的正当目的,必须杜绝以保障本国健康为由行政治博弈、贸易保护之实的行为。(3)本着以国际合作防控传染病为出发点,合理适用。在全球性公共卫生事件中,人类共同的敌人是疾病,人类共同的目的是战胜疫情。依据国际合作原则,即使适用额外卫生措施也只能本着为防止疫情进一步扩散而进行相互配合,其本质目的是为防止疫情的国际传播而不是防范他国人民和货物。即使适用额外卫生措施,也应建立在现实依据、科学依据等之上,区分目标、适度合理、具有针对性,而不能肆意扩大范围和提高措施强度。

三、全球卫生治理视域下额外卫生措施

适用之原则:适度性

随着卫生治理进入全球化时代,卫生和健康概念已经不再仅仅是一个生物医学概念,而是包含人权、公平、性别、可持续发展、教育、农业、贸易、水、卫生等所有与健康有关的因素的一个综合概念。[20]因此,额外卫生措施的适用不能仅考虑防止疫情的传播,还须统筹考虑对国际交通和贸易等的影响,特别是过度限制国际贸易和交通的卫生措施不仅无益于疫情防控且损害世界经济发展。

(一)额外卫生措施适用的适度性原则

《条例》的目的是防控疾病的国际传播,同时避免过度干扰国际交通和贸易。有学者认为:防止他国对疾病暴发采取不成比例的或过度的贸易措施,构成《条例》在保护健康和促进国际贸易之间实现平衡的整体组成部分。[15]然而,《国际卫生条例》没有终结一个世纪以来各国实施超过条约规定限度的卫生措施的传统。[28]各国采取过度额外卫生措施使暴发疫情的国家“雪上加霜”,既面临疫情之困又遭受经济损失。因此,避免不必要地干扰国际交通和贸易的目标反映了各国对缺乏科学依据的公共卫生风险的过度反应所产生的负面经济影响的关切。[29]

《条例》前言和第2条的“适当方式”、第17条和第43.1条的“适度”词语表述,都体现出对卫生措施适度性的强调。适度性主要强调“过”与“不及”间的均衡,以实现相互矛盾事务间的和谐,而均衡与和谐是行为主体的自我行为。[30]WHO指出,列出允许采取的最大限度措施的理由很简单:如果不规定其他国家在暴发疫情时采取保护措施的基本规矩,那么过度反应的风险就很大,这会对受影响的国家造成损害,而贸易、旅行和旅游业首当其冲,由此,对经济的负面影响远远超过从公共卫生需要来看所必需的措施。[31]反之,对于他国过度反应从而导致本国经济损害的担忧,阻碍了各国通报疫情并与WHO合作。从这个角度来看,限制过度措施对于实现《条例》的目标至关重要,即“最大限度地防止疾病的国际传播,尽量减少对世界交通的干扰”。[32]由此,国家在适用额外卫生措施时,应均衡健康保护和对国际交通及贸易的干涉,在确保防控疾病的国际传播的前提下,尽量采用干扰度较小的措施。

(二)国家采取额外卫生措施适度性的法理阐释

1.比例原则。《条例》虽未明确提及比例原则,但其“适当”“适度”“必要”等表述体现出比例原则。比例原则包括必要性、适当性和狭义比例三个子原则:必要性原则要求所使用的手段应是必要的且所造成之损害最小;适当性原则要求行为手段适当,能够促成目标的实现;狭义比例原则要求行为的手段所增进的公共利益与其所造成的损害成比例。[33]比例原则以“目的-手段”之关联性作为分析框架,旨在达成“禁止过度”之效果,以维护法律的实质正义。[34]在必要性、目的与手段之间的合理关系和排除过度措施方面的比例性可作为国际法适用的一般法律原则。[35]国家采取额外卫生措施遵循比例原则主要体现如:(1)确实必要。一般来说,WHO推荐或建议的卫生措施就能够应对各种公共卫生风险或事件,之所以允许各国采取额外卫生措施,主要是考虑到世界各国的差异,如公共卫生条件落后国家须借此方能保障公众健康;(2)具有适当性。如其采取的措施与所面临的疾病传播的风险和实际情况相均衡,在保障目的实现的前提下,优先选择对国际交通和贸易不利影响较小的额外卫生措施。 2.善意原则。善意原则载入诸多国际条约,广泛适用于国际司法实践。有学者认为,国际法中的善意原则是一项基本原则,条约必须遵守规则和其他直接与诚实、公平和合理有关的法律规则是从这一原则中衍生出来的,这些规则在任何特定时间的适用都取决于当时国际社会普遍存在的令人信服的诚实、公平和合理标准。[36]在《布莱克法律词典》中,善意是指一种心理状态:信念或目的方面的诚实;对其责任或义务的忠实;在既存贸易或商业中遵守关于公平交易的合理商业准则;无欺诈的意图或寻求不合理利益的意图。[37]有学者归纳了善意原则的三个功能:善意原则要求保护合理期待、保护以共同利益为基础的某些确定性以防止过度的利己主义(禁止权利滥用、侵害)、任何人都不得从自己的不当行为中获益。[38]由于善意原则体现出一种价值取向、一种精神,其作用是防止恶意,所以没有必要穷尽界定其内涵和外延。但正如学者所言,“诚实”“公正”“合理”是善意的基本含义,故意违背“诚实”“公正”和“合理”的要求是恶意的基本特征。[39]国家采取额外卫生措施遵循善意原则主要体现如:国家采取额外卫生措施是本着防止疾病传播、保障国民健康的正当目的,而不是借此行贸易保护主义之实,甚至将此蜕变成实际上对他国的经济制裁工具;不得滥用额外卫生措施,不必要地干扰国际交通和贸易;公正无歧视地对存在同样疫情的国家或地区平等适用;采取额外卫生措施应充分尊重人的尊严、人权和基本自由。

(三)调整额外卫生措施适度性的其他国际法规范

《条例》第43.1条规定不妨碍缔约国“根据本国有关法律和国际法义务采取卫生措施”。其第57.1条指出,本条例“不应影响缔约国根据其他国际协议享有的权利和承担的义务”。因此,虽然《条例》允许缔约国实施超出WHO建议的、《条例》原本禁用的卫生措施,但是对于此种权利行使的纪律规定意味着《条例》没有给主权国家提供“自由通行证”。[40]

1.不得过度损及国际海空航运便利。《便利国际海上运输公约》第5.2条虽然承认缔约国为维护公共卫生而采取必要临时措施的权利,但作为总的原则,其第1条规定缔约国“保证采取一切适当措施,以便利和加快国际海上运输,防止对船舶及船上人员和财产造成不必要的延误”;其附则第4.7条规定,公共管理当局必须准确迅速地采取检疫措施和办理卫生手续,而且要尽快結束并不得有歧视行为;附则第4.10条规定,除对公共卫生构成严重危险的紧急情况以外,对于没有感染检疫疾病或没有感染检疫疾病嫌疑的船舶,港口卫生当局不得因任何其他流行病而阻碍该船装卸货物或物料或者装载燃料或淡水。《国际民用航空公约》第22条要求各缔约国便利和加速航空器在缔约各国领土间的航行,在执行检疫等法律时,防止对航空器、机组、乘客和货物造成不必要的延误。

2.不得构成对国际贸易的变相限制。如《关税及贸易总协定》(GATT)第20条虽然认可为保护人类、动植物的生命或健康所必需的措施,但对处于相同情况的国家,所采取的措施不能构成武断或者不合理的差别待遇或对国际贸易的变相限制。《实施卫生及植物卫生措施协定》(SPS)第2条规定“各成员应确保任何动植物卫生检疫措施的实施不能超过为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的程度”,“不应对国际贸易构成变相的限制”。

3.不得侵犯人权。《联合国宪章》确立了人权基本原则,《世界人权宣言》将人权原则进一步具体化。国家采取额外卫生措施遵循人权原则主要体现如:(1)不歧视来自疫情国家和地区的人民。《条例》第3.1条规定“本条例的执行应充分尊重人的尊严、人权和基本自由”和第42条强调“以透明和无歧视的方式实施”。有学者提出,这个界限的关节点就是不得歧视。[41](2)不得超过必要的限度。《公民权利和政治权利国际公约》第4条虽然承认在社会紧急状态下,国家可执行措施克减所负义务,“但克减程度须以紧急情势所严格需要者为限”,且不得歧视。

(四)适度额外卫生措施的考量因素及其适用

额外卫生措施的适度性必须考量相关因素,主要包括:疫情规模,如该疫情的确诊病例数量、死亡病例数量、增长速度、治愈率等;疫情的国际传播,如疫病的传染强度、潜伏期长短、传播途径及其速度、是否构成PHEIC以及WHO对国别和全球传播的风险评估等级等;采取额外卫生措施对国际交通和贸易的影响以及对疫情防控的不利影响等。

依据前述考量因素,国家可区别风险等级采取不同程度的卫生措施:(1)对低风险等级疫情,国家可根据情况采取低强度审查措施,如对旅客可审查是否来自或到访过疫区的情况、医学检查证明、疫苗接种或其他预防措施的证明,可视情况采取侵扰性最小的非创伤性医学检查。基于前述审查或检查取得的证据表明有疫病传播风险的,可以个案方式,采取进一步侵扰性和创伤性较小的医学检查、治疗、隔离等额外卫生措施。对集装箱、行李、货物、交通工具等,可核查其所装载货物的清单和航行路线、审查离境或过境时所实施的消除感染或污染的措施的证明等。(2)对中度风险等级疫情,则可以视情况递增额外卫生措施的强度,特别是针对来自或到访过疫区的旅客,可加强侵扰性较低的医学检查、观察、检疫或其他卫生措施,对受染者实行隔离和必要治疗等,同时对密切接触者进行追踪和防控。对行李、货物、集装箱、交通工具等,可加强检查检疫;对受染者消除感染或污染、实行隔离或检疫等。(3)对高风险等级特别是危急疫情,对来自或到访过疫区的旅客可强制接受预防或控制疾病传播的卫生措施如医学检查、医学观察、隔离、治疗等,对有证明表明存在嫌疑者限制入境、对受染者拒绝入境。对行李、货物、集装箱、交通工具等在检查、检疫、消毒的基础上,对受染物可采取禁止进口、查封、销毁等措施。

结 语

全球疫情的严峻形势和人类命运紧密相连的客观现实决定当代全球卫生治理应秉承“人类卫生健康共同体”理念。即以人类健康为本,摒弃一味维护本国利益的狭隘民族主义,由重点靠“防”转变为“防”“治”结合,特别是加强源头治理,关注并支持贫困、落后地区的疾病治理。那种企图仅通过卫生措施御疾病于国门之外,以“防”为主的治理理念在当代全球卫生治理中已难以为继。 保护国民健康、追求经济发展是所有国家的永恒目标。二者既有相互促进的作用,亦有发生冲突之时。《条例》努力平衡二者之间的关系,在赋予国家自主采取额外卫生措施的权利的同时,强调避免过度干涉国际贸易和交通。在全球化的今天,任何国家都不能在国际性疫情中独善其身。已有实践和权威学者的研究表明,过度的卫生措施不但于疫情防治无益,反而会引发更大问题,如有的国家担心通报疫情会招致过度卫生措施损害本国经济而选择不报,致使全球面临更大规模传播疫病的风险。而对疫情国采取过度卫生措施会使防治疫情的物资流通受阻,导致不能充分及时防治疫病,从而使全球疫情时间拉长。此外,过度的卫生措施会损害全球经济增长,特别是易使贫弱国家愈加贫困,而贫困总是伴随着疾病。

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(责任编辑 吴 楠)

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