法学思维的体系整饬

法学思维的体系整饬

关键词:法学思维;体系思维;法律方法;法治逻辑;文义解释

摘 要:以体系之名的整饬,问题意识源于不重视逻辑思维规则的使用,以致对法律、法治、法理的认识呈现出病态以及碎片化趋势,进而影响了法律意义的整全性发挥。体系整饬的主要对象包括法律思维、法治思维、法理思维;目标在于完善法治逻辑或形成捍卫法治的法学思维。法律思维的体系矫正,主要是为了拓展法律思维的规范依据,克服绝对文义解释的弊端。法治思维作为带有法律方法论意义属性的政治思考,系透过法之内外体系的思维约束功能,力求在“尽法达义”“穷法达理”“持法达变”中实现权力管控。法理思维的体系改造,倡导“逻辑—体系”思维范式之建构,旨在助益法理思维之完善与法理的方法论功能之发挥。

中图分类号:D90-051 文献标志码:A 文章编号:1001-2435(2020)05-0111-10

Systematic Rectification of Juristic Thinking

CHEN Jin-zhao (Institute of Legal Method, East China University of Politic Science and Law, Shanghai 201620, China)

Key words: juristic thinking; systematic thinking; legal method; logic of the rule of law; literal interpretation

Abstract: The rectification is based on system and its problem consciousness stems from the neglect of logic rules, so that the understanding of law, the rule of law and jurisprudence presents a morbid and fragmented trend, which conversely affects the integrity of the legal significance. The objects of systematic rectification include legal thinking, thinking of the rule of law and jurisprudential thinking; the goal is to improve the logic of the rule of law or to form the juristic thinking of safeguarding the rule of law. The system correction of legal thinking is mainly to expand the scope of legal thinking basis and overcome the disadvantages of absolute literal interpretation. As a political thinking with the significance of legal methodology, the thinking of the rule of law aims to control the power through the restriction function of the internal and external system of law. The systematic reform of jurisprudential thinking, advocating the construction of “logic-system” thinking paradigm, aims to promote the jurisprudential thinking and the function of jurisprudence in the legal methodology.

“体系”与“整体”含义近似但有细微区别。整体是指全体的完整性,体系则是指整体与部分之间的逻辑关系;整体来自认知对象的自然赋予,体系则含有构成因素的逻辑建构。“体系源自构思和思考的整体。”[1]15体系思维及体系解释与解释学循环存在密切关联。17、18世纪的欧洲启蒙运动激发了理性思维的扩张。彼时,体系被当成生产普遍性科学知识的重要手段。欧陆理性法思潮的反对者则认为,将法律转化为公理的体系学问是不可能的。康德反而意识到,真理和理性只有借助体系形式才能进行构思。黑格尔也说:“知识作为科学或体系才能表示出来。” [1]19在霍布斯的实践哲学中,体系被理解为团体。体系虽不能否定经验,但知识却无法从纯粹的冥想中获得。体系进入法学是因为法学从神学中接受了“依据位阶差异构建秩序”的思想。萨维尼等历史法学派学者最早明确将体系思考引入法学。对历史法学而言,“体系结构意味着建构法律整体的‘内在统一性’”体系不是自然生成的[1]20,而是遵循逻辑法则而相互关联的整体。对法的体系化塑造,不是对法律体系重新定义,而是确定体系之要素以及在要素间建构融贯的逻辑关联,从而保障法制统一原则。在中国,需要以体系的名义重新审视法律、法治、法理,以便挖掘法体系的功能。体系是法学中极为重要的观察维度,不仅牵涉“立法和司法之间的权力分立”,而且涉及静态法律体系该怎样进行体系性运作、动态的体系思维和体系解释方法如何使用等问题。反基础法学瓦解了法律的明确性、体系性,法律认识因此出现了严重的碎片化现象,法学思维亟待以体系之名的整饬。

一、缘何要体系整饬

以体系之名的整饬,1目标在于完善法治逻辑以形成捍卫法治的法学思维。法学思维包括相互联系又彼此分工的法律思维、法治思维和法理思维。[2]因而,以體系之名对法学思维的整饬也包括三个方面的内容:一是根据法律进行思考的法律思维需要引入体系,矫正过度文义解释所衍生的“法条主义”。二是当下过度强调整体、辩证、实质的法治思维需要引入体系逻辑,进而达到对法治之法的全面理解,实现用法治思维和法治方式化解社会矛盾。2三是在法理思维中,不能简单地把法律归结为意志、命令、规范等,还要在开放体系中重视法治逻辑、法律价值和社会经验。以体系之名的整饬,是对社科法学等片面强调现实、历史逻辑的否定,目标在于建构捍卫法治的法学思维。 具体说来,之所以需要以体系之名的整饬,乃是因为:

第一,法学研究在对法律、法治、法理等问题揭弊式分析过程中出现了“带伤的思考”,对这些“带伤的思考”需要体系思维的整饬。所谓“带伤的思考”有两个方面:一是在反对片面、孤立看问题的思维中,“普遍联系”成了“随便联系”。由于在整体思维中没有体系逻辑的介入,导致“整体论”被“重点论”取代。诸多口水战皆源于此种思维。关涉法律功能的诸多观点,如仅靠法律是不够的、法律并不万能、徒法不足以自行等,这些貌似正确的看法,虽然带有真理的色彩,然而却在“一是多、多是一”的思辨中使法律的意义变动不居;法律、法治、法理的意义存在被任意解释的风险。这些所谓辩证、依据“整体思维”所得出的结论,要么是一要么是多,反而失去了辩证的原本意义。尤其是法律定义,极易在过度思辨中失去内涵的安全性、一般性、独立性、稳定性等,以致会出现不讲逻辑思维规则、王顾左右而言他、拿着不是当理说等诸多思维乱象。故而,在法律实践中,大量存在着对法律规范的过度解释、随便解释,甚至是胡乱解释现象。二是过度重视逻辑以及法律定义,不顾社会现实,认为逻辑就是演绎推理。其实,演绎推理只是逻辑的基础方法,体系思维在逻辑中也占有重要地位。然而一些人把逻辑等同于演绎推理,造成了法律实践中的机械司法、执法。死抠字眼的思维方式没有意识到,体系思维和体系解释是缓解法律规范内部、法律规范与社会规范之间紧张关系的重要手段。不重视逻辑规则的任意解释和过度坚持文义的演绎推理属于典型的带伤思考。矫正带伤思考当然有多种方法,但借助体系思维的整饬无疑是最重要的方法之一。

第二,建构法治思维需要借助体系破解法学研究的碎片化趋势。德里达认为,法律可以解构,这并不是什么可怕的事情,恰恰可以由此看到全部历史进步的政治幸运。正是正义赋予了人们解构法律的本能、动力或趋向。因而,“把德里達的‘解构’斥为虚无主义未必是妥当的。”[3]从辩证的角度看,上述论断似乎很有道理,然而这种悬置规则的思辨并不能解决法治的难题,反而会加剧法律权威的失落。很多国人的思维虽未经过后现代哲学的指引却天然带有强烈的辩证色彩。因而对很多人来说,思维训练的重心并非强化辩证,而是要树立法律的权威。我们的法律体系刚刚成型,经不起不讲逻辑的过度辩证。即使需要辩证认识也要求体系逻辑的引导。研究法治的多种角度并非都具有捍卫法治的理论意义。面对过度的机械执法、司法,确实需要辩证思维予以缓解。但是,如果不尊重法律权威与法律适用的逻辑规准,仅在思辨认识论中寻求正义,就会出现选择性执法、司法。反基础法学以及后现代法学等在中国的传播致使原本就脆弱的法律的独立性、一般性、稳定性、明确性等被瓦解,法律的碎片化趋势日益强化,法治在理论上也愈加失去可能性。为使法治得以实现就需要以体系之名进行整饬。虽然体系思维只是方法,但如果与法治结合起来,则可以把法治目标、价值追求与思维方式连接起来,对捍卫法治有积极的意义。

第三,塑造法理思维需要体系化支撑。法理思维之“法理”有三个要素:其一,法理之理是法治之理。法理思维需要满足法治的目标需求。其二,法理之理是理性之理。理性是逻辑思维规则的运用,这其中又包括定义思维、体系思维、类比思维、涵摄思维、论证思维等。其三,法理之理是理由之理、价值之理,包含民主、人权、公正、平等、自由等价值追求。由体系思维支持的法理思维,不仅要考虑逻辑因素还要思考价值因素对思维的影响。正是上述“法理”要素共同构成了法理思维。其中,法治之理是目标要素,体系思维是逻辑要素,公平、正义、自由、民主等属于价值要素。之所以强调法理的不同因素,是因为法理思维的三个要素在现实中往往是分离的:离开法律讲价值、舍弃逻辑讲法治、避开价值讲逻辑。法理思维的三个要素需要由体系思维将其联系起来。虽然体系思维只是法理思维中的逻辑要素,但其对改变传统辩证思维方式、缓和社科法学对法治造成的负面影响具有积极意义。

二、法律思维的体系矫正

法律思维是指根据法律的思考,其主要目标是解决个案纠纷。之所以需要以体系之名的整饬,是因为法律思维存在对文义解释的过度倚重。很多人把“根据法律思考”中的“法律”等同于单个法律规范,遗忘了法律是体系性存在,死抠字眼式的机械执法、司法也随之产生。实际上,根据法律思考之法律是整体与体系性的法律,不仅包括单个法律规定,还包括法律价值及法律思维规则等。很多人能认同法律价值与目的介入体系思维的正当性,但对法律包括法律思维规则(法律方法)还心存芥蒂。因而对法律思维的体系矫正,主要针对偏执于文义解释的机械执法、司法,要以体系之名整饬对价值和思维规则的遗忘。

(一)以体系改变法律思维的依据范围

目前在思维方式上存在的问题是:要么是过于封闭;要么是过于开放。在过于封闭的思维之中,只承认法律体系是规范体系,甚至认为体系解释是文义解释的一种;对法律意义的探寻也仅在法律体系或部门法体系内探寻。诸如“体系解释系将所拟解释之法规,置于整体法规体系下,观察其与前后规定的意义关联。词义解释方法系文义解释的扩张观察。此种解释方法,旨在避免规范冲突。……故所谓体系解释可谓系文义解释的放大”。[4]277还有学者进一步论证:“体系解释的依据是法律规则与其他规范之间的关系,而不是主观性、灵活性更强的法律目的,因此,体系解释更接近于文义解释,也备受司法实务工作者的重视。体系解释的出发点和预设前提是法律体系作为一个统一系统的内部协调性。”[5]笔者早期研究比较认同这一观点,相信法治的实现需要认真对待规则和文义解释方法,强调体系解释虽然“开放”了法律体系的范围,但最终的解释结果无非还是对有争议的文义进行意义确定的探究。所以,体系解释也可以归类到文义解释之中。[6]现在,笔者感觉到将体系解释归结为文义解释并不妥当。

过于封闭的体系解释,容易导致机械司法、执法。带着解决这一问题的思考,有些人的思路却走向另一个极端:在普遍联系中过度开放,认为既然法律源于社会,自然还要回到社会,把体系思维、体系解释之体系局限于法律体系或部门法体系是有问题的。并且,根据法律体系的教义学思考没有问题意识,会衍生出脱离社会的思维结论。法律的意义在法外,应该跳出法律探寻法律的社会意义。然而,需要看到,这一思路尽管具有科学意义上的正确性,如果在真实的社会之中探寻法律的意义,也可能摆脱专断和任意。但对法治来说,这一思路需要警惕两个方面的风险:一是以科学名义、实证方法所得出的法律真意,脱离了法律文本,不尊重法律的权威性,法律固有的意义极易被随意否定。二是深陷社会之中寻求意义,法律的一般性、规范性、程序性、原则性等对思维的指引功能就会失灵,制定法所带来的思维便捷性也就没有了意义。同时,这样做其实是要求司法者、执法者为每一个案件立法,这不仅是难以做到的,而且会严重损害法律的公平价值。 面对过于封闭或过于开放的思维,需要重新界定体系思维的构成要素,找出适合当下法治建设需要的法治之法。由于对作为法治之法的体系要素有不同的认识,体系解释也因而有不同的含义。为使体系思维和体系解释发挥更大的功能,人们对法治之法的体系进行了内外体系的划分。内在法律体系主要是法律规范体系,或直接称为法律体系。此种“体系”的视野又存在宽狭之分:宽泛意义上的法律体系是由部门法构成的,体系思维也就是在部门法体系内探寻法律的意义。狭义上的体系解释是指在一个法律文本之中用联系上下文的方式来确定语词的含义的解释方法。我国法理学教科书中的体系解释通常描述的就是在一部法律中联系上下文的解释方法。由于仅把体系放置到一个部门法或一个法规之中进行探寻,体系的界定显得过于狭窄。所以,法律方法一般是在宽泛意义(即在部门法体系意义)上使用法律体系的概念。然而,在社科法学看来,这种体系解释的观念,依然视野不够开阔。这使得外在体系的概念应运而生,即要求在更为宽泛的社会之中探寻法律的意义。但由于外在体系无法塑造要素,因而所谓外在体系只能是一种思维开放的姿态。

构建法治之法应重新审视法律渊源的概念,因为法律渊源能在协调内外体系的冲突中发挥重要作用。法律渊源在我国被表述为法律的表现形式,包括权威法源和非权威法源两类。权威性法源就是平常所说的法律,包括制定法、判例法、国际惯例和条约等;非权威性法源是指习惯等民间规范、善良风俗、公共秩序、法理学说、公平正义观念、事物的本质等。其实,社科法学在探究法律与社会的关系时主要言说的也是非正式法源。只不过它打着科学的旗帜,由诸多社会学理论作为支撑。然而,社科法学以社会教义解释法律的做法,其风险在于无视法治的要求,非常容易导致法律权威的失落,衍生法治不可能的理论。因而笔者认为,与其直接推崇社会教义,不如借用法律渊源概念来确定法治之法。法律渊源理论的出现实际上拓展了法治之法的范围。在一般人的脑海中,法律就是一元的制定法,然而,法律一元论不仅难以解决复杂多变的案件,而且也很难协调法律与其他社会规范、法律价值等之间的冲突。因此,需要秉持法律多元的开放姿态。法律渊源就是在承认法律多元基础上形成的概念;是以法律之名拓展依法办事之法的范围;是把各种社会规范都视为法律并作为依法办事之法。根据“法律渊源”来思维决策,依然可成立法治。法律渊源理论是对各种规范的法源统合,根据法源的思考也能限制思维决策的专断和任意,因而也可称为法治。

在法律渊源的体系思维之中:(1)立法者所制定的法律文本是最权威性的法源。这是保障法律渊源法律属性的基本姿态。(2)其他法源形式的运用还应该满足与制定法之间的不矛盾性或逻辑一致性。其他社会规范只有在满足这一要求时才可以作为整体性法律之部分。(3)制定法意义的改变需要经过充分的论证。法源基礎上的体系思维,是以法源体系之名在内外体系的思索中确定法律的意义。体系解释是一种相对独立的法律解释方法,是逻辑思维规则的运用,所寻求的是体系要素间的逻辑一致性。法律渊源是在宪法、法律、行政法规、地方性法规等之间,以及法律原则与法律规范之间、法律规定和法律价值之间、法律规范与其他社会规范之间的逻辑一致性中探寻恰当的法律意义,并不是直接适用制定法外的其他规范。透过体系思维和体系解释所释放的法之意义有可能不是法律文义所涵摄的意义。这时的法律解释已经不是纯粹的句法、语义、语法问题,而是对法律语义的体系性诠释。体系解释所要解决的是“只见树木,不见森林”的错误思维。如果不运用体系思维在法律渊源体系中进行检索,就难以解决法律规范体系与其他社会规范之间的评价矛盾。

(二)体系思维能克服文义解释的缺陷

在严格法治时代,法律解释的方法主要是文义解释。文义解释是根据法律规范、语词的基本含义,以及一般优于个别的涵摄思维来确定法律意义的思维方式。人类历史上最早出现的不是体系解释而是文义解释,原因在于,早期的法律文本是模拟军事命令而来,法源自刑,而刑起于兵,多是一些义务性或禁止性的规定,不得为、必须为的“命令”是当时法律的主要形式。由于法律的调整事项比军事行动复杂得多,因而对以命令方式所表达的法律产生不同的理解就成为必然。故而,把不清楚的、模糊的法律规定说清楚就成了解释者的主要使命。文义解释也不仅是对文字的字面解释,还包括语法解释、语义解释、当然解释、限缩解释、扩张解释、反面解释等。就一般情况来看,关于文义解释的纠结主要在于,究竟是广义解释,还是狭义解释?究竟该扩张解释,还是限缩解释?[7]328从法律作为整体体系性概念的角度来看,仅靠文义解释方法难以完成对法律意义的全面诠释。这促使人们探求文义解释外的方法来解决问题,而体系解释方法当为首选。

文义解释的优点在于:一是能够保障法律意义的安全性、固定性,能在一定程度上实现法律的可预测性。这一优点对法治实现来说不可缺少。法治的最佳状态就是明晰的文义得到遵守。二是对于模糊的法律语词,直接通过释明文字含义就可达到目标。法律虽主要表现为多种命令的集合体,然而法律实施的复杂性远超过命令,或者说用命令表达法律并不恰当。因而释明模糊的文义也必须顾及法律的其他规定。这样,考虑法律整体意义的体系思维和体系解释就应运而生。早期法律实施奉行严格法治主义,把文义解释当成黄金解释规则,甚至到体系思维和体系解释已经得到普遍认可的时候,“文义解释优先”仍占据主导地位,因为该规则系保证法律意义安全性所必需的。这也使一些人产生了误解,认为体系解释只是对文义解释的补充,系辅助性解释方法。其实,体系思维和体系解释既具方法论意义,也具有本体论意义。法律是一种体系性的存在,因而过分依赖、服从文义,一方面是近乎不可能的,另一方面也会与变化发展的社会关系发生冲突。纯粹的文义解释很难说清规范、语词的意义,因为任何法律规定都不是孤立存在的。表面上清晰的文字,可能与法律原则以及其他规定相矛盾,在遭遇复杂的案件时,其不周延性、模糊性等都会显现出来,而这些都需要运用体系思维予以矫正。 由于法律文本的数量剧增,即使是法学专家也难以全面把握。为了保障法秩序的实现,就必须贯彻法制统一原则,以便符合法治的要求开展体系思维、实施体系解释。“法律是一种无矛盾的秩序”的命题使得体系解释自然成为黄金解释规则。“为维护法律的权威,体系解释的目标则由法律文本的协调性走向解释者价值评价的融贯性,要求解释者采取一种建设性的解释态度。”[8]但需要看到,与文学等文本不一样,法律是有法律效力和规范意义的文本。因而理解、解释和运用法律文本不能像对待文学文本一样。法律及文本的意义不能被任意突破,特别是对法律条款的理解、解释和运用,需要接受体系思维和体系解释方法的约束。同时还需要看到,法律定义、规范的表达是在“遗忘”历史与现实的抽象思维中确定的。对事物、行为的抽象概括,是对未来思维和行为的一般性规定。像任何语言一样,法律语言也是有歧义的,并且越是常用的语词,其含义就越多,这更加剧了法律意义对体系的依赖。

(三)体系思维及体系解释地位的提升

体系思维和体系解释需要重新界定。对法律来说,体系不仅是方法论也是本体论问题。1其不仅牵涉内在体系要素的相互关联,也牵涉法律与其他社会规范、法律与其他社会现象之间的诸多关系。动态的体系思维和体系解释存在着明显的解释循环性。解释学循环不仅要求在法律的整体与部分之间开展,还需要在法律与其他社会规范之间来回穿梭。“体系解释作为通过建立理解的语境进行解释的法律方法,遭遇到解释学循环的难题。通过对体系解释进行诠释学的反思,体系解释中的解释学循环由方法论走向了本体论,体系解释的过程势必是解释者前理解结构参与下的理解过程,成为理解的螺旋上升过程。”[8]解释依赖法律体系,然而有些人并没有意识到法律是一种体系性存在,不注意法律解释的循环性,而是把文义解释当成主要的法律运用方法,把文义解释的缺陷视为法律的缺陷,因而需要体系之名的矫正。

体系矫正意味着体系思维以及体系解释方法高于其他方法。虽然文义解释方法在法律解释体系中占据基础地位,但文义解释方法的绝对性已经被“文义解释优先”所取代。文义解释优先仅指文义解释排序最靠前,而不是说文义解释唯一。文义解释优先从表面上看是文义解释规则,但实际是体系解释规则。没有与文义解释的比较,不可能产生文义解释优先。体系解释是对单纯文义解释的超越;是对法律意义的整体性探寻;是获取正确、恰当、逻辑一致法律意义的思维方法,应当上升到体系解释规则层次。体系解释秉持开放的姿态,其对法律意义进行的是论证式探究,在构成法律体系的要素以及法律体系与社会的复杂关系中,根据逻辑一致性原则寻找针对个案的法律意义。当文义解释的结论出现荒谬、矛盾、冲突等时,就需要用体系思维、体系解释方法予以削除,以实现法律意义的一致性、统一性和恰当性。体系解释和体系思维所寻求的法律意义是由多重要素间的逻辑关系来确定的,需要通过论证方法予以完成。文义解释强调了语义、语法等对法律意义的独断性,可是独断性结论的得出需要体系思维及体系解释方法的介入。仅靠文义解释,特别是封闭姿态的文义解释难以缓和法律规范与其他社会规范、法律与社会之间的紧张关系,且很容易导致机械司法、执法。

体系思维与体系解释的全面性并不能代替文义解释的基础性。与文义解释的绝对性相呼应,罗马法学中出现过“法律解释的明晰性原则”,这一原则强调清晰的法律不需要解释,只需要认定法律已有的明确含义。因而,法治反对解释,解释越少越能接近法治。[9]然而,法律是人定的,难免出现相互矛盾以及错误的表达。并且法律主要是用语词表达的,而语言都存在概括性、模糊性。这就使得法律解释的清晰性规则只具相对意义。绝对清晰的、不需要解释的法律规定几乎是不存在的。这当然不是说法律没有相对清晰的意义。法律的清晰与模糊都是相对的。如果法律不具备任何程度的清晰意义,根据法律的思考和依法办事以及在此基础上的法治命题都是难以成立的。正因为法律语词具有相对清晰的意义,才使得人们能够使用法律的定义,指引思维和行为走向法治。

三、法理思维的体系改造

法理思维体系涉及的要素很多,主要包括逻辑、价值、法治目标等。法理思维体系之改造主要涉及对逻辑的重视。近年来,法理学很重视对法治目标的研究,对法律价值的探究也很多,但对法理之理性的逻辑要素却不够重视。这主要表现为:虽然部分法理学者开始重视作为法理学要素的方法论探究,但并没有特别看重体系逻辑的建构。早期的法理学研究主要是就法律解释、法律推理等开展零碎研究。在法律体系日趋完善后,法律发现方法成了研究重点。1随着法治建设的深入发展,对讲法说理的要求越来越高,法律论证、法律修辞等方法亦开始被重视。然而,作为法律方法基础的体系建构、概念定义等研究却至今未得到足够的关注。体系思维和体系解释方法不仅包括演绎思维规则的运用,还包括归纳推理等论证方法。然而,在现有的法理学知识系统中,教义学法学的传统并没有得到完整、系统的论述。更多的人只是认同教义学法学的立场或姿态,偏爱涵摄理论以及文义解释、演绎推理等方法。大多数人对法教义学的体会主要来自部门法所构成的知识、原理体系以及法律决断论的思维方式。法律决断论主要强调了根据法律思考的重要性。这本来是正确的法律思维方式,然而,由于对法律的体系性以及体系思维的重要性认识不足,根据法律思考的“法律”往往被简单地理解为法律规定,“思考”也仅是直接推理或文义解释。在不经意间,这种思维偏好促成了把依法辦事当成法理思维的要义。

当下法理思维存在的严重问题是:捍卫法治的法理被淹没在社科法学所倡导的关系思辨之中。社科法学一方面指责基于逻辑的研究是在玩概念游戏,另一方面自己也在玩概念游戏。其在法律与其他社会现象的关系分析中,基本是拿着空洞的法概念与空洞的道德、政治、经济等进行关系思辨。在所谓的法“定义”之中,既没有体系性也没有独立性。社科法学极少关注这种关系思辨逻辑的元问题:法律没有基于体系的独立性,如何能够思索法律与社会、经济、政治、文化等的相互关系呢?恐怕能做的只剩下套用对立统一的关系思辨。在这种关系法理的熏陶下,不可能形成捍卫法治的法理思维,因为套路化的思辨遗忘了法律的拟制性以及法律思维规则的存在。事实上,只有熟谙法律概念、行为规范、价值、职权责任、权利义务、思维规则等法律体系的要素,才有资格谈论法律与其他社会现象的关系。换言之,思辨法律与其他社会现象的关系,需要认真对待构成法体系的要素间的逻辑关联。没有法律体系构成的论证,或不在法律体系的要素之间建构逻辑关联,所谓整体性的法律便仅仅是空洞的体系。 现在的情况是,“除了极个别的学者之外,绝大多数人不善于概念思维。这大概与我们的实用思维、整体思维和模糊思维的传统有关”。[10]在很多人的思维中,法治的理性成分没有得到充分展示。社科法学立场的法理话语非常有市场,法律思维、法理思维和法治逻辑(特别是其中的法律思维规则)在有些人看来都是不存在的。这其实是思维方式出了问题,恰恰是传统的整体、辩证、实质思维阻碍了逻辑思维规则的使用,以至于根据法律进行思考的法理教义难以真正展开。多年来,人们不自觉地接受了整体辩证思维的影响,对整体与体系的细微差别很少关注。人们没有意识到,没有法律的体系性,就不可能有独立的法律。而没有法律的独立性,法治在逻辑上就是难以成立的。只有在法律体系以及对法律的体系思考中才能产生“自主”的法律意义。由规范法学所构建的法律知识体系、法学原理体系、法律概念体系、规范体系、原则体系、权利体系、责任体系、犯罪构成理论、法律关系体系等都不是孤立存在的。只有在这些构成法学原理的体系思考中才能证立法律意义的自生性思维。

轻视逻辑,对法律行为规范和思维规则不加区分,这给中国的司法、执法实践造成了严重的危害。例如,违法犯罪和错误裁判的界限始终未能得到正确的厘定。实际上,违法犯罪不仅包括主观过错,还有行为的构成要件该当性、法益侵害性等要素的存在。判断、推理、解释所导致的错误是因为没有遵循法律思维规则。对于思维错误,不宜用调整行为的法律规范进行处罚。现在的错案追究制所能追究的只是行为违法的诸多情形。那种纯粹因为思维错用了法律的情形很难(也不能)绳之以法。但长期出现错误裁判的法律适用者肯定存在着法律能力以及逻辑思维能力的欠缺,故而不宜从事法律工作,应该调离法律工作岗位。体系思维的娴熟运用是法律人职业、执业能力的体现,其基本的思维过程是在部门法之间、法律规范之间、法律与价值、法律的行为规范与思维规范之间寻求逻辑一致性,克服可能出现的相互矛盾的法律命题。就司法活动而言,案件的审理首先要搞清楚事实问题,在搞清事实以后,还要对法律体系或法律渊源体系展开识别发现,然后确定哪些法律资料可以作为法源运用到具体案件之中。这其中包括了法律解释、法律推理、法律论证、法律论辩和法律修辞等方法。这些方法本身就包含大量的法律思维规则。这些思维规则不仅是对行为的指引,还可以作为错案的界定标准。如果不认同法律思维规则对思维决策的指导意义,不仅难以形成有效的法律思维模式,也会难以界定或矫正错误的思维方式。

之所以会出现轻视以及否定法律思维规则的现象,一是因为对“法治需要逻辑”的命题不够重视、缺乏研究;二是近年来法学研究尤其是法学实证研究的深入,促动人们在更宽泛的视野中探寻法律的意义,法律多元已经获得不少法学家的认同,法律解释的范围因而被不断扩大。体系解释的构成要素越来越多,文义解释越来越失去了绝对地位。为使法治在最低限度上得以实现,“文义解释优先”已成了捍卫法治的底线。然而来势汹汹的实证主义思潮,加上中国固有的整体、辩证思维,现在已把“文义解释优先”的原则逼上了绝路。人们怀着对法律条文的敬重,认为法律条文就是法律。然而,法律条文并不是解决纠纷的现成方案,还需要经验基础上的理解和解释;三是很多人在没有经过深思的情况下认同“法律不是逻辑而是经验”的判断,从而否定法律、过度强调经验的重要性。从思维方式建构的角度看,很多人把自己所认定的经验当成是检验法律意义的标准。以经验、社会现实之名随便废止、否定法律的意义,这就使得先定的法律定义、规范成了虚幻的存在,其意义只能返回到社会经验中去获取。这不仅完全不符合思维的经济原则,也使得原本作为假定的法律、法治的面纱被彻底揭开,剩下的当然就是赤裸裸的经验、社会,法治理想随即成了泡影。

“在法律影响人们思维的因素中,逻辑规则起着保证法律的固有意义不被丢失的作用。法治所需要的合法性形式、客观性追求、合理性反思、正确性答案和正当性程序等命题的实现,都离不开逻辑规则的运用。”[11]要做到对逻辑因素的重视,就需要:(1)认真对待创设法律及其调整机制的定义思维或拟制思维。(2)尊重法律拟制的涵摄思维。涵摄思维的基础是对法律一般性前提构造的认同;以拟制的法律概念、原则、规范体系为思维依据;是对法律定义及其规范的尊重;所要捍卫的是法律意义的安全性、穩定性、一般性等;与之匹配的是文义解释、演绎推理等法律方法。(3)理性运用体系思维。体系思维是在体系要素间开展逻辑一致性探究,从而实现作为整体的法律的意义。(4)重视类比思维。英美法系常用的类比思维也称为类比推理。判例法的思维方式主要是在前例拘束力原则之下使用类比思维来确定法律的意义,但德国法学家考夫曼认为所有的法学思维都是类比思维。[12](5)注重使用建构、论证的批判思维。批判性思维是在前四者的基础上对已确定的命题反思与矫正。本文所称的法治逻辑大体上包括了涵摄思维、体系思维、类比思维和批判思维这四种。(4)与(5)之间,虽然有推理层面的较大区别,但并无截然的界线,而是相互关联、依次递进的关系。

四、法治思维的体系约束

用法治思维和法治方式化解社会矛盾,需要在案件纠纷的解决中恪守法治立场、展开讲法说理。讲法说理的思维方式不是从实际出发,而是带着要解决的问题,从法律概念、定义、规范、程序等出发,在法治平台上运用法律手段化解矛盾。虽然法治思维无法摆脱法律的语境,但其思维的基本走向仍旧是根据法律处理纠纷,根据法律及法律方法赋予事实以法律意义。然而,在当下法治思维方式的构建中,“实践优越论”甚嚣尘上,甚至有人主张直接用实践检验法律。这对法治来说无疑就是本末倒置。有学者就明确提出:“实践和需要是法律制定和法律体系构建的逻辑起点,但是实践并不能将所有关于法律制定和法律体系构建的因素都予以规定。而法律体系理论恰恰能够弥补实践的缺陷,两者能够共同发挥作用。”[13]有些人所说的实践根本不是社会实践,而仅是根据自己的理解所认定的实践。一些人把“实践是检验真理的标准”演绎成了实践是检验法律的“标准”。在实践优越论之下,法律、法治难以有效地发挥调整社会的作用。受这一观念影响,人们对法治的希望破灭了,只剩下空洞的关系思辨。“惟实践主义倾向不但拒斥了法律体系理论对于法律体系构建的参与,而且造成了我国法律体系构建过程中出现的诸多问题:法律体系内部冲突、法律规范与社会其他规范抵牾、立法懈怠和立法权弃置等。”[13]实践优越论会直接导致法律权威的陨落。 在对法学研究对象进行了实践思考后,人们的目光要么集中于概念批评,要么集中于对规范的解构。从社会科学的角度来看,这也许是有道理的。因為高度概括的规范、概念等,确实存在着诸如挂一漏万、模糊性、不确定性以及意义的流动性等问题。此外,那种仅依赖概念、规范、原则的“根据法律的思考”,只能把人们带向简单的“依法办事”思维模式。然而,如果把规范、概念、原则等纳入更加宏观的整体思维,所指向的便只能是综合、整体思维方式。所以在依法办事和讲大局、讲政治等思维走向之间,需要体系思维予以改造。法律实施需要规范法学、概念法学作为基础,也需要在社会、政治、经济、文化等非法律规范与法律规范之间开展体系性思维。一味强调法律对社会等其他要素的迎合,片面的“法律必须适应社会”的话语就会占据思维的制高点。法律、法治要改造调整社会,就要接受法律体系以及体系思维的约束。通过体系解释和体系思维所获得的法律意义,重心并非个别法律规定而是体系性法律意义。体系思维观念的引入以及体系解释方法的应用能够对法律的意义有更全面的了解,寻找出恰当、正确的法律意义,从而增大法治实现的可能性。执法、司法主要是思维活动,而思维是有规矩的。司法权的核心系以法律规范为根据的判断权;执法权则主要是法律的具体执行权。因此,执法、司法活动都必须遵循法治所要求的思维规则。

包括体系解释在内的法律方法一直未能得到法学界的重视。1对于体系思维和体系解释方法及其所引导的法律决定论,很多秉承问题导向的学者都提出了反对意见。他们认为,立法、执法和司法都是由问题导向的,都因为法律实践出了问题才提出了立法建议或司法解决方法,而绝不是根据体系来决定立法、司法和执法。有观点因而主张体系思维以及体系解释方法对立法、司法、执法没有用处,是社会实践的需要和立法者共同创造了法律体系,[14]67-68而不是法律塑造了法治秩序。问题是,如果这一断言契合实际,那为何还须精心定义法律、设计法治?有人甚至认为,如果说法治建设需要逻辑的话,那也应该是历史逻辑或现实逻辑。在这种实质思维倾向之中,法律定义、规范都被认为是割裂了历史、现实与社会的关联。这种思维倾向反对根据纯粹的、由逻辑所定义的法律、法治来决定事实、社会的意义,而主张以社会、历史、现实来确定法律的意义,认定法律只是社会关系中的法律。这使得通过诸如“文革”等灾难经验所唤醒的法治观念逐步式微。毫无疑问,体系解释是建构法律意义的重要方法。没有体系性的法律,就不可能有独立的法律。法律意义的安全性亦需要多个方面的支持,但最重要的是形成逻辑和评价一致的体系性构造。只有这样才能使法律秉持自主的姿态。

对法治建设来说,开放法律的意义是必要的,但同时亦必须协调法律内在体系与外在体系的关系。遗忘内在体系,片面强调外在体系的重要性,只会消解法律的权威。在完全开放的整体思维中,法律的意义已经完全外化,以致衍生了基于法外视角的法学认识论。当下,这种思维不仅非常盛行,而且似乎还理直气壮。法律的内部体系也因此被科学、历史、现实、社会、价值、经验等撕开。根据法律进行思考的法律思维在很多人的心目中成了迂腐的代名词。当法律内部体系的封闭性被撕开以后,在法律认识论层面上,1当社会、实践、历史、现实等成为检验法律正确与否的思维方式,法律必然会失去了权威性。我们需要意识到,开放内在法律体系是必要的,然而这种开放是有条件的。这个条件就是要尊重已有的法律、法治定义,不能忘记法治是一种由法律所定义的生活秩序。[15]在思维方式上还是要贯彻“文义解释优先”。否则,法律意义的安全性就无法保障。法律是整体性概念、体系性的存在,如果不对“法律体系”之“体系”做内部、外部区分,就径直跳出法律进行所谓的整体、大局解释,思维的率性就可能越过法律开放的边界。

当然,不能把体系思维完全等同于逻辑思维,体系也不能仅强调内在的逻辑体系,还需要重视外在的体系关联。如果将体系解释也视为论证方式,就可以看到,讲道理、重论证的理论不仅需要从实际出发,还需要关注法律的体系性。体系思维之体系,既来自于解释对象的体系性(即法律本身就是一个有诸多子体系构成的整体性体系),也来自逻辑思维规律的要求。而目前人们对逻辑思维规则并不重视,内在体系要素间的逻辑关联尚没有引起足够的重视,不讲逻辑与体系的整体辩证思维还支配着很多人。即使是很多法学研究者,也没有将逻辑以及对法律思维规律或规则的研究当成重要议题。相反,他们庆幸没有逻辑模式的约束,因而可以自由驰骋地运用法律。体系思维和体系解释方法还缺少专题、深入的研究。很多人没有意识到,“逻辑固法”离不开体系思维和体系解释规则的运用。[16]从实际出发的问题导向还在支配着人们的思维。根据法律思考还停留在简单的“依法律规定办事”层面(即把法律等同于法律规定),拟制思维、体系思维和批判性思维并没有成为主导性的法律思维方式。很多人并没有认识到,问题导向与法律思维并不一样。问题导向是一种从实际出发的思维方式,重视的是问题的解决,但并不强调以固定的立场与方法解决特定的问题。只要问题能得到解决,使用什么方法也就显得并不重要。故而,即使运用压服、制服这一摆平的思维方式也会被认同。用摆平方式化解矛盾之所以备受青睐,就是因为用什么方法顺手就用什么方法的习惯还支配着人们的思维。然而,压服、制服方式并不能促进社会的长治久安。尽管问题可能会暂时得到解决,但却可能衍生出更多的新矛盾。

五、结 语

法学思维是意向性思维。意向性思维需要确定特定的关联框架或思维模式。这一框架或模式决定了如何认识和处理问题。体系无疑是一种思维或行为框架式的认知性凭借。动态的法秩序便是法律定义所确定的法律规范、法律机制和法律思维规则的体系产物。“法体系一则牵涉法律工作范围内的体系性思考,一则是将整个法理解为一个社会体系的构想。法作为社会体系是指:除经济、政治、教育等社会功能外,对社会执行一种特殊功能,质言之,对于可能产生之争议赋予规范性的前结构并加以疏导的社会体系。在法律工作范围内之体系性思考的目标则是:将众多的规范与事实问题安排进一个秩序里,由此创造出一个统一体。”[17]法学作为一门应用型学科,学以致用是其最终目标。作为意向性思维,法学思维设想通过法律调整人的思维、行为,进而实现法治秩序。毫无疑问,意向性目标的实现需要借助法治逻辑及体系思维与欲调整之社会进行沟通。根据法律的思考,既强调法律定义、规范、原则,也应重视这些体系要素的关联结构。法学思维需要从法律出发,接受法律所预设的各种假定要素的指引,并运用逻辑思维规则来实现意向性对思维的控制。只有遵循拟制、预设的体系性法律以及法学所展示的知识体系、价值体系等,才能使人的思维与行为符合法秩序的调整目标。法律、法治、法理皆为体系性存在,因而法学思维不可能避开体系的影响。离开体系思维和体系解释方法的运用,不仅意向性目标会落空,而且对法律的曲解更会层出不穷。 参考文献:

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责任编辑:张昌辉

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